TRIBUNALE DI VITERBO
Il giudice dell'esecuzione nel procedimento R.E. n. 1396/2013
promosso da Banca di Viterbo Credito Cooperativo S.p.A., creditore
procedente, contro Valentini S.r.l., debitore esecutato e nei
confronti di CRV Immobiliare S.r.l., terzo pignorato. Intervenuti:
Banca di Viterbo per ulteriore credito di € 167.607,00 oltre
interessi; Silvestri Legnami S.r.l. per credito di € 2.450,00 oltre
interessi; intervenuti rinuncianti: Saliaj Flamur; Kumanaku Besmir;
Prod. In.Gra S.r.l.;
Letti gli atti della procedura esecutiva di cui alla epigrafe,
sciogliendo la riserva presa alla udienza del 29 novembre 2017.
Premessa:
Precedente rimessione alla Corte costituzionale.
Con ordinanza del 15 luglio 2015, iscritta al n. 155 del registro
ordinanze la scrivente G.E. rimetteva gli atti alla Corte
costituzionale, relativamente all'art. 1, comma 20, numeri 3) e 4),
della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di
stabilita' 2013)», rispettivamente sostitutivi degli articoli 548 e
549 del codice di procedura civile.
Che il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto per il
tramite dell'Avvocatura generale dello Stato, ha richiesto la
restituzione degli atti al giudice a quo, in ragione dello ius
superveniens, di cui all'art. 13, comma 1, lettere m-bis) e m-ter),
del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia
fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e
funzionamento dell'amministrazione giudiziaria), convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, applicabile anche
ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del
sopravvenuto testo normativo (ai sensi dell'art. 23, comma 9, dello
stesso decreto-legge n. 83 del 2015), e, quindi, anche al
procedimento esecutivo nell'ambito del quale e' stata prospettata la
questione di legittimita' costituzionale di cui trattasi;
Che codesta Ecc.ma Corte, con ordinanza del 30 marzo 2017 n. 64,
avendo ritenuto che, a fronte del richiamato ius superveniens, che ha
effettivamente modificato le disposizioni denunciate, in relazione a
piu' profili di incostituzionalita', spetta al giudice rimettente la
valutazione circa la perdurante rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione, disponeva la rimessione degli atti al
G.E.
Che la scrivente G.E., come si andra' in prosieguo a meglio
illustrare, ritiene che sussistano ancora molti e i piu' rilevanti
dei profili di incostituzionalita' denunciati e soprattutto la
violazione dell'art. 111 Cost. in quanto la procedura di accertamento
dell'obbligo del terzo, in base alla nuova normativa, e' quasi
interamente rimessa alla interpretazione giurisprudenziale, in
violazione della norma fondamentale che prevede che il «giusto
processo» debba essere (previamente) «regolato dalla legge» e non
interamente rimesso alle (molteplici) interpretazioni dei giudici.
La nuova normativa infatti si e' limitata a innovare la
formulazione dell'art. 549 c.p.c. prevedendo: m-ter) all'art. 549, il
primo periodo e' sostituito dal seguente: «Se sulla dichiarazione
sorgono contestazioni o se a seguito della mancata dichiarazione del
terzo non e' possibile l'esatta identificazione del credito o dei
beni del debitore in possesso del terzo, il giudice dell'esecuzione,
su istanza di parte, provvede con ordinanza, compiuti i necessari
accertamenti nel contraddittorio tra le parti e con il terzo.».
Per il processo che ci occupa, non trattandosi di ipotesi di
omessa dichiarazione del terzo (ipotesi a cui e' riferita la frase: o
se a seguito della mancata dichiarazione del terzo non e' possibile
l'esatta identificazione del credito o dei beni del debitore in
possesso del terzo) la novita' e' quindi la prevista necessita' di
una «istanza» del creditore, e la previsione che i «necessari
accertamenti» siano compiuti nel contraddittorio tra le parti e con
il terzo. Nel procedimento in esame, la istanza del creditore era
stata gia' formulata, e il contraddittorio si era gia' instaurato
essendosi tutte le parti gia' costituite con il patrocinio di un
difensore, prima della ulteriore riforma del testo dell'art. 549
c.p.c. Le considerazioni svolte a suo tempo restano quindi attuali,
atteso che le precisazioni del legislatore non hanno risolto affatto
il problema della indeterminatezza della normativa processuale.
Fatto e svolgimento del processo.
1. Con atto di pignoramento presso terzi notificato in data 20
dicembre 2013, la Banca di Viterbo sottoponeva a pignoramento «le
somme dovute in forza di contratti per compravendite immobiliari ...
ed ogni altra somma credito e/o attivita' a qualsiasi causa dovuta o
debenda dalla CRV Immobiliare S.r.l. alla debitrice esecutata e di
cui la stessa e' titolare sia per capitale, sia per interessi, sia
per spese, fino a concorrenza della somma precettata aumentata della
meta' ex art. 546 c.p.c. e cosi' per complessivi € 580.961,40».
2. Il terzo CRV Immobiliare S.r.l. non compariva alla udienza del
18 giugno 2014 e il G.E. ordinava la notificazione del verbale di
udienza con avviso al terzo pignorato che, in caso di mancata sua
comparizione alla successiva udienza del 22 ottobre 2014 e mancata
dichiarazione, il credito, nella misura e per le causali indicate dal
creditore, si sarebbe ritenuto accertato ai sensi dell'art. 548
c.p.c. nuova formulazione (articolo modificato dalla 1egge 24
dicembre 2012, n. 228, legge di stabilita' 2012, per i procedimenti
iniziati a decorrere dal 1° gennaio 2013, e successivamente ancora
modificato con decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito,
con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, che ha
abrogato il primo comma e sostituito il secondo).
3. Regolarmente notificato il verbale al terzo (in data 16 luglio
2014), alla successiva udienza del 5 novembre 2014 il terzo
pignorato, la CRV S.r.l. assistita dall'avv. Giuseppe Sinatra,
depositava dichiarazione di terzo negativa, affermando di non avere
alcun debito nei confronti della debitrice esecutata, Valentini
S.r.l. (erroneamente indicata come Valentini Immobiliare S.r.l.,
errore materiale, poi piu' volte chiarito dalla difesa della CRV, sia
a verbale che nelle note autorizzate).
4. La Banca di Viterbo contestava la dichiarazione negativa, e
chiedeva l'assegnazione del credito, affermando che il credito della
Valentini S.r.l. deve ritenersi esistente e che la dichiarazione e'
mendace e non corrispondente al vero, in quanto, in documenti
presentati presso la stessa Banca di Viterbo dalla CRV Immobiliare
S.r.l., la stessa si era dichiarata debitrice della Valentini S.r.l.,
in particolare riferiva che nel doc. 12 in atti la CRV avrebbe
dichiarato: «di dover provvedere alla restituzione di somme
precedentemente oggetto di dazione in nostro favore effettuata dalla
Soc. Valentini S.r.l.», inoltre tale debito risultava a suo dire, da
una serie di documenti che venivano prodotti, da cui risultava,
secondo la difesa della Banca creditrice, il collegamento tra le due
societa' e l'esposizione debitoria della CRV S.r.l. nei confronti
della Valentini S.r.l.
5. Il G.E., rilevato che la dichiarazione del terzo era stata
oggetto di contestazioni, con ordinanza del 5 novembre 2014,
disponeva procedersi agli accertamenti di cui all'art. 549 c.p.c.,
autorizzando le parti al deposito di note autorizzate e documenti
rinviava al 4 febbraio 2015.
6. La Banca di Viterbo nelle sue note autorizzate sosteneva che
la Valentini S.r.l. e la CRV S.r.l. non sono socie l'una dell'altra,
ma sono collegate in quanto il sig. Roberto Valentini, socio della
Valentini S.r.l. e' amministratore della CRV Immobiliare S.r.l.
7. Negli anni la Valentini S.r.l. aveva corrisposto alla CRV
S.r.l. delle somme per consentirle di' coprire alcune rate con le
societa' di leasing da cui la CRV Immobiliare aveva acquistato gli
immobili adibiti a Caserma dei Carabinieri di Bagnoregio e di
Capranica, affittati al Ministero dell'interno, ma il credito piu'
cospicuo sarebbe derivato dall'aiuto che la Valentini S.r.1. avrebbe
dato alla CRV Immobiliare S.r.l. per l'acquisto dell'immobile sito a
Viterbo Valle Faul «ex gasometro»; avrebbe infatti pagato le rate del
leasing e poi coperto i titoli rilasciati per il riscatto anticipato,
tale operazione sarebbe stata «giustificata» mediante la
sottoscrizione di un preliminare di compravendita al prezzo di €
1.200.000,00 stipulato in data 12 maggio 2010; il prezzo pattuito
sarebbe stato pagato con modalita' di favore e con pagamenti rateali
che in realta' sarebbero, a dire della Banca di Viterbo, «meri
prestiti» e tale circostanza risulterebbe sia dai documenti gia'
menzionati, sia dagli altri documenti depositati; tale circostanza
dovrebbe emergere anche da una prova testimoniale che la Banca ha
richiesto, articolata in 5 capitoli, riguardanti una riunione
tenutasi nel marzo 2013, nel corso della quale l'amministratore della
CRV Immobiliare S.r.l. avrebbe ammesso l'esistenza di un debito della
CRV nei confronti della Valentini S.r.l. di € 850.000,00.
8. Chiedeva quindi di dichiarare accertata l'esistenza di un
credito di € 850.000,00 o in subordine di € 500.000,00, minore
importo a suo dire «ammesso» nella lettera del 22 novembre 2011 (doc.
12) e la conseguente assegnazione.
10. La CRV Immobiliare S.r.l. (terzo pignorato) nelle sue note
autorizzate dichiarava che nei bilanci CRV risulta esposto un debito
di € 1.200.000,00 nei confronti della Valentini, debito che non ha
natura pecuniaria ma trae origine dal preliminare di compravendita
immobiliare del 1° marzo 2010, allegato n. 7 alle note autorizzate
depositate da Banca di Viterbo, che prevede l'impegno della CRV
Immobiliare a vendere alla Valentini S.r.l. l'immobile di Valle Faul
«ex gasometro», una volta perfezionato il riscatto con la societa'
di' leasing, a fronte del versamento di parte del prezzo da parte
della Valentini S.r.l. La CRV Immobiliare aveva emesso fattura, che
veniva iscritta in bilancio, da un lato all'attivo, per rappresentare
il credito per le somme ancora dovute dalla Valentini S.r.l. per il
saldo del prezzo, dall'altro al passivo per il corrispondente debito
della CRV Immobiliare per il trasferimento dell'immobile in favore
della Valentini. La posizione debitoria e' destinata ad estinguersi
col fisiologico trasferimento dell'immobile. Per quanto riguardava un
prestito chirografario di € 180.000,00 del 2 dicembre 2011 la CRV
aveva effettuato la restituzione con un versamento di € 154.800,00
nel mese di dicembre 2011 «definendo le partite in essere tra le
parti».
Nelle repliche la Banca di Viterbo, insisteva nelle sue deduzioni
circa la vera natura delle dazioni della Valentini S.r.l., che
avrebbero costituito un prestito e non i versamenti del prezzo
stabilito nel preliminare, per cui ne residuerebbe un credito di
almeno 500.000,00 euro a favore della Valentini S.r.l. nei confronti
della CRV, che, a suo dire, risulterebbe ammesso nella lettera del 22
novembre 2011 (doc. 12).
Nelle repliche della CRV del 24 gennaio 2015, si allegavano i
giroconti da cui risultava la restituzione di € 161.800,00 a
Valentini, a fronte del prestito di € 180.000,00 e la difesa della
CRV dichiarava che ogni posizione debitoria si era definita con la
stipula del preliminare tra la Valentini e la CRV del 1° marzo 2010,
con cui si era stabilito che la Valentini S.r.l. doveva versare €
600.000,00 in conto del prezzo complessivo di € 1.200.000,00.
L'operazione di compravendita sarebbe reale e niente affatto
simulata, come dimostrerebbe l'intervenuta conclusione di una
operazione del tutto analoga, avente ad oggetto l'immobile condotto
in locazione finanziaria adibito a Caserma dei Carabinieri di
Capranica, venduto all'Istituto per il sostentamento del clero
immediatamente dopo averlo riscattato.
I canoni di leasing sarebbero stati interamente pagati con i
canoni di locazione pagati dal Ministero, portando a termine una
operazione analoga a quella effettuata con la Valentini (conduttrice
dell'immobile sito in Valle Faul).
Dalle note depositate e dai documenti emerge sostanzialmente che
il terzo pignorato CRV Immobiliare S.r.l. nega di avere un debito
pecuniario nei confronti della debitrice Valentini S.r.l. ed afferma
che il rapporto intercorrente con la Valentini deriva dal preliminare
di compravendita immobiliare del 1° marzo 2010 (allegato n. 7 alle
note autorizzate depositate da Banca di Viterbo), che prevede
l'impegno della CRV Immobiliare S.r.l. a trasferire alla Valentini
S.r.l. l'immobile di Valle Faul una volta perfezionato il riscatto
con la societa' di leasing, a fronte dell'avvenuto versamento del
prezzo da parte della Valentini S.r.l.
L'operazione di cui all'atto di intesa del 3 novembre 2011 non
risulta sia stata perfezionata, e quindi non risulta che le parti
abbiano stipulato un accordo di risoluzione circa il preliminare del
1° marzo 2010.
La Banca di Viterbo al momento della notifica dell'atto di
pignoramento presso terzi aveva affermato di sottoporre a
pignoramento «le somme dovute in forza di contratti per compravendite
immobiliari ... ed ogni altra somma credito e/o attivita' a qualsiasi
causa dovuta o debenda dalla CRV Immobiliare S.r.l. alla debitrice
esecutata».
La Banca di Viterbo, quindi, nell'atto di pignoramento presso
terzi, aveva qualificato il credito pignorato come un credito «per
somme dovute in forza di contratti per compravendite immobiliari» e
non ha mai contestato l'esistenza del contratto preliminare, che,
anzi, risulta depositato dalla stessa Banca e oggetto di vari
riferimenti nella documentazione prodotta dalla Banca.
Dal contratto preliminare (doc. 7 allegato alle note depositate
per la Banca in data 15 dicembre 2014), emerge che la CRV Immobiliare
S.r.l. non si obbliga a versare delle somme alla Valentini S.r.l. ma
a trasferirle l'immobile sito a Viterbo Valle Faul «ex gasometro»,
dopo avere a sua volta perfezionato l'acquisto mediante il leasing.
L'acquisto dell'immobile da parte della CRV Immobiliare S.r.l.
dalla societa' Fineco leasing risulta perfezionato con compravendita
del 20 aprile 2010 (doc. 6 stesso fascicolo).
Solo nelle sue note autorizzate la Banca di Viterbo ha sostenuto
che il contratto preliminare in realta' nascondesse una pluralita' di
prestiti effettuati dalla Valentini S.r.l. alla CRV Immobiliare
S.r.l., prima e dopo la sottoscrizione, e fosse stato stipulato per
giustificare contabilmente i passaggi di denaro tra la Valentini
S.r.l. e la CRV, quindi il credito pignorato consisterebbe nel
credito per la restituzione dei prestiti.
Il contratto preliminare sarebbe un negozio sostanzialmente
simulato, per nascondere una diversa operazione di prestito e
finanziamento tra le due societa', che non sono collegate in senso
tecnico per quanto previsto dall'art. 2359 c.c., in quanto l'una non
e' socia dell'altra, ma sono collegate di fatto, in quanto
l'amministratore della CRV Immobiliare S.r.l., sig. Valentini Roberto
e' ex amministratore della Valentini Immobiliare S.r.l. e socio della
stessa.
In diritto
A) Nel procedimento in epigrafe deve essere applicato l'art. 549
c.p.c. nella sua nuova formulazione a seguito delle modifiche
intervenute con legge 24 dicembre 2012, n. 228, legge di stabilita'
2012.
Testo art. 549. (Contestata dichiarazione del terzo). «Se sulla
dichiarazione sorgono contestazioni, il giudice dell'esecuzione le
risolve, compiuti i necessari accertamenti, con ordinanza.
L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed e'
impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
Occorre anche tenere presente che tale articolo e' stato
modificato con la legge di conversione del decreto-legge 27 giugno
2015 n. 83, dopo che era stato gia' instaurato il contraddittorio con
il terzo e con il debitore, mediante la notifica del verbale di causa
in data 16 luglio 2014 e comunque con la costituzione in giudizio del
debitore e del terzo CRV S.r.l. (costituitasi alla udienza del 5
novembre 2014, assistita dall'avv. Giuseppe Sinatra).
La nuova normativa, introdotta con la legge di conversione del
decreto-legge 27 giugno 2015 n. 83, si differenzia dalla precedente
in quanto: (1) prevede la ulteriore ipotesi (estranea alla
fattispecie di cui si verte in questo processo) in cui la
dichiarazione del terzo manchi del tutto e non sia possibile l'esatta
identificazione del credito o dei beni del debitore in possesso del
terzo; (2) prevede che il GE proceda agli accertamenti solo «su
istanza di parte»; (3) prevede che il giudice debba procedere «nel
contraddittorio tra le parti e con il terzo». Confronto:
+-------------------------------------+-----------------------------+
| |Art. 549 c.p.c. Come |
| |modificato dall'art. 13, |
| |comma 1, lettera m-ter), |
| |decreto-legge 27 giugno 2015,|
| |n. 83, convertito, con |
| |modificazioni dalla legge 6 |
| |agosto 2015, n. 132, a |
| |decorrere dal 21 agosto 2015;|
| |art. 23, comma 9, dello |
|Art. 549 c.p.c. Come sostituito |stesso decreto-legge n. |
|dall'art. 1, comma 20, n. 4), legge |83/2015. 9. Le disposizioni |
|24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere|di cui all'art. 13, diverse |
|dal 1° gennaio 2013 ai sensi di |da quelle indicate nel |
|quanto disposto dal comma 561 |presente articolo, si |
|dell'art. 1 della citata legge n. |applicano anche ai |
|228/2012 e con i limiti di |procedimenti pendenti alla |
|applicabilita' previsti dal comma 21 |data di entrata in vigore del|
|dello stesso art. 1. |presente decreto. |
+-------------------------------------+-----------------------------+
| |Se sulla dichiarazione |
| |sorgono contestazioni o se a |
| |seguito della mancata |
| |dichiarazione del terzo non |
| |e' possibile l'esatta |
| |identificazione del credito o|
| |dei beni del debitore in |
| |possesso del terzo, il |
| |giudice dell'esecuzione, su |
| |istanza di parte, provvede |
| |con ordinanza, compiuti i |
|«Se sulla dichiarazione sorgono |necessari accertamenti nel |
|contestazioni, il giudice |contraddittorio tra le parti |
|dell'esecuzione le risolve, compiuti |e con il terzo. L'ordinanza |
|i necessari accertamenti, con |produce effetti ai fini del |
|ordinanza. L'ordinanza produce |procedimento in corso e |
|effetti ai fini del procedimento in |dell'esecuzione fondata sul |
|corso e dell'esecuzione fondata sul |provvedimento di assegnazione|
|provvedimento di assegnazione ed e' |ed e' impugnabile nelle forme|
|impugnabile nelle forme e nei termini|e nei termini di cui all'art.|
|di cui all'art. 617.». |617. |
+-------------------------------------+-----------------------------+
Occorre precisare che la modifica introdotta dalla legge di
conversione del decreto-legge 83 del 27 giugno 2015 ed in particolare
dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter), decreto-legge 2015 n. 83,
evidentemente ha recepito alcuni orientamenti gia' espressi dalla
giurisprudenza di merito, come quello seguito dal G.E. nella presente
procedura, secondo cui occorreva l'instaurazione di un vero e proprio
contradditorio con il debitore e soprattutto con il terzo, al fine di
poter procedere agli accertamenti ed alla emissione della ordinanza
prevista dal presente articolo.
B) In effetti a seguito delle contestazioni insorte in merito
alla dichiarazione negativa della CRV, con ordinanza del 5 novembre
2014, il G.E. ha disposto procedersi agli accertamenti di cui
all'art. 549 c.p.c., autorizzando le parti al deposito di note e
documenti.
Attraverso l'autorizzazione al deposito di note e i documenti si
e' inteso dare alle parti la possibilita' di formalizzare
compiutamente le contestazioni e le difese e di documentare le
proprie allegazioni difensive nonche' di richiedere gli
«accertamenti» ritenuti opportuni secondo quanto indicato dall'art.
548 c.p.c. nella sua nuova formulazione.
C) A conclusione del sommario procedimento a cui si riferisce
l'art. 549 c.p.c., in caso di «Contestata dichiarazione del terzo» e'
previsto che il G.E. debba emettere una ordinanza che «produce
effetti ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione fondata
sul provvedimento di assegnazione ed e' impugnabile nelle forme e nei
termini di cui all'art. 617».
D) Vengono in rilievo quindi, nel caso di specie, delle questioni
inerenti la legittimita' costituzionale dell'art. 549 c.p.c. nella
sua nuova formulazione, cosi' come modificato dall'art. 1 comma 20
1egge 24 dicembre 2012, n. 228, legge di stabilita' 2012, per i
procedimenti iniziati a decorrere dal 1° gennaio 2013, c, modificato
dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter), decreto-legge 27 giugno 2015,
n. 83, convertito, con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n.
132, a decorrere dal 21 agosto 2015; che necessariamente deve essere
applicato per risolvere la controversa in oggetto.
E) E' bene ricordare che la precedente disciplina era contenuta
nell'art. 548 e nell'art. 549 c.p.c. che prevedevano rispettivamente:
l'art. 548 c.p.c.: «(Mancata o contestata dichiarazione del terzo).
Se il terzo non compare all'udienza stabilita o, comparendo, rifiuta
di fare la dichiarazione, o se intorno a questa sorgono
contestazioni, il giudice, su istanza di parte, provvede
all'istruzione della causa a norma del libro secondo. Se il terzo non
fa la dichiarazione neppure nel corso del giudizio di primo grado,
puo' essere applicata nei suoi confronti la disposizione dell'art.
232 primo comma.». L'art. 549 c.p.c.: «Con la sentenza che definisce
il giudizio di cui all'articolo precedente, il giudice, se accerta
l'esistenza del diritto del debitore nei confronti del terzo, fissa
alle parti un termine perentorio per la prosecuzione del processo
esecutivo».
La riforma di cui alla legge n. 228/2012, ha modificato in modo
radicale l'ipotesi di «contestata dichiarazione del terzo»:
e' stato eliminato un caso di sospensione ex lege del
processo esecutivo, per cui non si apre piu' una vera e propria
«parentesi cognitiva» nel corso del procedimento espropriativo presso
terzi;
non si parla piu' di «controversie» intorno alla (fatta)
dichiarazione ne' espressamente di «accertamento dell'obbligo del
terzo»;
non era prevista piu' (espressamente) alcuna «istanza di
parte» poi reintrodotta con la legge di conversione del decreto-legge
83/2015;
non si provvede piu' all'istruzione della causa nelle forme
del processo ordinario di cognizione («a norma del libro secondo»);
non viene piu' accertata «con sentenza» l'esistenza del
diritto del debitore nei confronti del terzo, ma, ai sensi
dell'attuale art. 549 c.p.c., si provvede con «ordinanza»,
art. 549 c.p.c. ora vigente: «Se sulla dichiarazione sorgono
contestazioni o se a seguito della mancata dichiarazione del terzo
non e' possibile l'esatta identificazione del credito o dei beni del
debitore in possesso del terzo, il giudice dell'esecuzione, su
istanza di parte, provvede con ordinanza, compiuti i necessari
accertamenti nel contraddittorio tra le parti e con il terzo».
L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed e'
impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617.
Nella vigenza del codice di procedura civile del 1942, l'opinione
dottrinale maggioritaria, e poi divenuta prevalente, riteneva che il
terzo non fosse citato perche' «si difenda e faccia valere un suo
interesse, ma perche' serva gli interessi del processo esecutivo, che
si svolge contro il debitore e presso il terzo, giudizio nel quale il
terzo - per definizione - non e' parte, in quanto ne' agisce ne'
subisce (in senso proprio) l'espropriazione» (Colesanti, Pignoramento
presso terzi, in Enc. Dir., XXXIII, Milano, 1983, 837; Travi,
Espropriazione presso terzi, in Novissimo digesto italiano, Torino,
1960, 958).
Il terzo non aveva qualita' di parte nel giudizio esecutivo, ma
era opinione dottrinale e giurisprudenziale pacifica che avesse tale
qualita' nel processo incidentale di accertamento del suo obbligo: un
ordinario giudizio di cognizione del quale si ritenevano
litisconsorti necessari l'istante, il debitore esecutato e il terzo
medesimo (Cassazione n. 2406 del 1966; Cassazione n. 1427 del 1963).
Il giudizio cognitivo aveva carattere eventuale, seguendo alle
ipotesi di mancata e di contestata dichiarazione del terzo solo su
istanza di parte.
In caso di dichiarazione negativa ovvero carente di adeguata
specificazione ai fini del perfezionamento dell'atto di pignoramento,
il creditore per affermare esistente il diritto del debitore nei
confronti del terzo, aveva l'onere di provocare, con apposita
istanza, l'instaurazione di un ordinario giudizio di cognizione per
l'accertamento dell'obbligo del terzo, che - in caso di esito
positivo - gli avrebbe consentito di riassumere e portare a termine
l'esecuzione contro il suo debitore, frattanto necessariamente
sospesa.
Nell'ipotesi in cui, al momento di instaurazione del giudizio
sull'accertamento fosse gia' pendente altro giudizio tra il debitore
ed il terzo, la giurisprudenza prevalente aveva ritenuto che il
giudice dovesse dichiarare la litispendenza per il giudizio
successivo e che il creditore procedente fosse legittimato ad
intervenire nel giudizio gia' pendente (Cassazione n. 281 del 1979,
in GI, 1980, I, 1, 166 - in dottrina: D'Onofrio, Commento al codice
di procedura civile, II, Torino, 1957, 937; Satta, L'esecuzione
forzata, Torino, 1963, 149) - Secondo altra opinione, non erano
ravvisabili gli estremi della litispendenza in caso di pendenza di un
giudizio sul medesimo rapporto tra debitore e terzo (Vaccarella,
Espropriazione presso terzi, in Digesto delle Discipline
Privatistiche, Sez. Civ., VIII, Torino, 1992, 118).
La giurisprudenza sembra avere definito la questione con la
pronuncia della Cassazione, Sez. Un., n. 25037 del 2008, secondo la
quale l'oggetto dell'azione di accertamento fosse duplice: sia
l'esistenza della situazione sostanziale intercorrente tra terzo e
debitore, sia l'assoggettabilita' del credito o del bene
all'esecuzione forzata.
Cassazione Sez. Un. Civili, 13 ottobre 2008, n. 25037 - Pres.
Carbone - Est. Travaglino.
Le questioni di giurisdizione sono ammissibili nell'ambito del
giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo, previsto dall'art.
548 c.p.c., atteso che, pur essendo promosso dal creditore in forza
di una propria legittimazione ad agire e non in via surrogatoria del
debitore, non ha rilevanza limitata alla sola azione esecutiva, ma -
anche per motivi di economia e celerita' processuale richiesti dai
principi del giusto processo «ex» art. 111 Cost. - si conclude con
una sentenza dal duplice contenuto di accertamento:
l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa giudicata
sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il credito
del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte necessario)
nei confronti del terzo pignorato;
l'altro, di rilevanza meramente processuale, attinente
all'assoggettabilita' del credito pignorato all'espropriazione
forzata, efficace nei rapporti tra creditore procedente e terzo
«debitor debitoris» e come tale rilevante ai soli fini
dell'esecuzione in corso, secondo la forma dell'accertamento
incidentale «ex lege». (massima ufficiale)
F) Nella nuova disciplina la controversia conseguente alla
contestazione della dichiarazione del terzo sembra, prima facie,
assumere i caratteri di un giudizio cognitivo privo di alcun
requisito formale in ogni sua fase (introduttiva, istruttoria e
decisoria), che si conclude con una ordinanza avente efficacia
dichiaratamente limitata al procedimento esecutivo in corso.
Sennonche' tale giudizio, a meno di non volerlo limitare alle
mere contestazioni di natura puramente formale, inidonee di per se' a
ledere i diritti del terzo pignorato, e non incidenti
sull'accertamento della esistenza o meno del credito pignorato,
appare privo delle piu' elementari forme di tutela nei confronti del
terzo pignorato, come osservato immediatamente da parte della
dottrina.
Il terzo prima della modifica all'art. 543 c.p.c. introdotta con
decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con
modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, non era neppure
avvertito nella citazione, contenuta nell'atto di pignoramento, con
invito a rendere/comunicare la sua dichiarazione, delle conseguenze
della mancata dichiarazione/comparizione ai sensi del novellato art.
548 c.p.c.
Il procedimento «sommario» delineato dall'art. 549 c.p.c., nella
sua nuova formulazione:
1. non chiarisce con quali modalita' ed in quali termini e
forme il terzo pignorato diventa parte del processo (se lo diventa);
2. non prevede che il creditore debba indicare nel
pignoramento/citazione: (come invece previsto per il giudizio
ordinario dall'art. 163 c.p.c. n. 3, 4, 5 e 7 ) «la determinazione
della cosa oggetto della domanda», «l'esposizione dei fatti e degli
elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le
relative conclusioni»;
«l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali
l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in
comunicazione»; requisiti la cui essenzialita', anche in relazione a
quanto previsto dall'art. 111 Cost., e' prevista - a pena di nullita'
dell'atto di citazione - dall'art. 164 c.p.c.;
3. la procedura cosi' sommariamente delineata dall'art. 549
c.p.c. non prevede che il creditore debba necessariamente indicare
nell'atto di pignoramento presso terzi (contenente la citazione del
terzo a comparire alla udienza ai sensi dell'art. 543 c.p.c. n. 4),
in modo specifico e non generico l'oggetto e il titolo della domanda
nei confronti del terzo (e' previsto infatti dall'art. 543 comma 2
c.p.c. n. 2 che il pignoramento presso terzi debba contenere
«l'indicazione almeno generica, delle cose o delle somme dovute e la
intimazione al terzo di non disporne senza ordine del giudice», e non
e' previsto che il creditore debba specificare a quale titolo tali
somme o cose siano dovute),
4. prevede per il terzo un termine a comparire estremamente
ridotto (dieci giorni) e non sufficiente a precisare le sue difese in
vista di un contenzioso, in caso di dichiarazione in tutto o in parte
negativa;
5. non prevede, nella prima fase del processo che si instaura
con la notifica dell'atto di pignoramento presso terzi, che il terzo
sia necessariamente assistito da un difensore, ne' che egli possa e
debba formalizzare le proprie difese e conclusioni in una comparsa,
con la necessaria assistenza tecnica, tanto che, parte della
dottrina, sottolineando come non sia possibile proporre una semplice
istanza nei confronti di un soggetto che non e' parte processuale, ha
ritenuto necessaria la citazione in giudizio del terzo pignorato e,
dunque, il differimento dell'udienza con termine per la chiamata; in
tal modo, evitando che il sistema presenti profili di
incostituzionalita' per violazione degli articoli 24, comma 2, e 111,
comma 2, Cost.;
6. non prevede che le parti possano precisare le reciproche
domande e conclusioni anche istruttorie (183 VI co c.p.c.);
7. non prevede quali poteri istruttori abbia il giudice della
esecuzione nel compiere i «necessari accertamenti» finalizzati a
risolvere le «contestazioni»;
8. non prevede la possibilita' di una normale impugnazione di
merito ma solo che la ordinanza conclusiva del procedimento sia
impugnabile nelle forme e termini delle opposizioni agli atti
esecutivi di cui all'art. 617 c.p.c. Senza specificare l'ampiezza
dell'oggetto della impugnazione e se essa possa estendersi
all'accertamento della esistenza/inesistenza del credito;
9. non chiarisce se la ordinanza conclusiva del procedimento,
in caso di ritenuto accertamento del credito e quindi di assegnazione
dello stesso, abbia o meno natura di titolo esecutivo nei confronti
del terzo (questione gia' controversa in dottrina e giurisprudenza e
che il legislatore non ha definitivamente chiarito, anche se la
giurisprudenza sembra ormai univocamente orientata a riconoscere la
natura di titolo esecutivo nei confronti del terzo pignorato, della
ordinanza di assegnazione).
In base alla nuova formulazione dell'art. 549 c.p.c., il terzo:
non riceve altro che la notifica di un verbale di udienza e
di una ordinanza e non un vero e proprio atto di citazione,
quindi non riceve una domanda sufficientemente precisata in
ordine al suo oggetto, nonche' ai mezzi di prova addotti dal
creditore,
non e' previsto che debba ricevere alcun avvertimento circa
la necessita' di farsi assistere da un difensore, le preclusioni e le
conseguenze di una mancata o inidonea costituzione in giudizio;
tuttavia all'esito di questo sommario giudizio dall'oggetto non
precisato al suo inizio, e neppure ben precisato nella fase di
instaurazione del contraddittorio, il terzo pignorato puo' trovarsi
costretto all'opposizione avverso l'ordinanza di assegnazione e/o
comunque costretto al pagamento di un debito, magari inesistente - in
esecuzione della stessa - ed alla successiva azione di ripetizione
(nei confronti di un debitore gia' dimostratosi insolvente -
ovviamente).
Con il rischio di preclusione della sua facolta' di esperire
azione di accertamento negativo del debito nei confronti e del
creditore pignorante e (forse), anche del debitore, qualora egli non
provveda nei ristretti termini di cui all'art. 617 c.p.c. ad
impugnare l'ordinanza di assegnazione.
G) Nel caso che ci occupa, il terzo ha avuto l'accortezza di
farsi assistere da un difensore, ma risultano comunque estremamente
compresse le sue facolta' difensive, sotto vari aspetti:
a. in quanto la domanda nei suoi confronti e' stata
modificata nel titolo, a seguito delle contestazioni sulla sua
dichiarazione negativa, senza che sia prevista alcuna specifica
preclusione ne' requisito formale, relativamente alla modificazione
della domanda (proprio in quanto genericamente formulata ai sensi
dell'art. 543 c.p.c.). Il creditore infatti prima ha sostenuto che i
supposti crediti da esso creditore pignorati derivassero da «somme
dovute in forza di contratti per compravendite immobiliari ... ed
ogni altra somma credito e/o attivita' a qualsiasi causa dovuta o
debenda dalla CRV Immobiliare S.r.l. alla debitrice esecutata».
Successivamente, nelle sue note autorizzate, ha invece sostenuto
che il credito pignorato derivava dal credito restitutorio per
«prestiti», rivestiti, solo a scopo contabile, sotto la forma di un
preliminare di vendita di cosa altrui. In pratica il creditore ha
chiesto di accertare la simulazione del contratto preliminare di
compravendita e di accertare i negozi sottostanti costituiti da
prestiti, domanda nuova e non contenuta nell'originario atto di
pignoramento presso terzi con citazione a comparire alla udienza in
fase esecutiva;
b. in quanto non sono definiti i poteri istruttori del G.E.,
con conseguente notevole indeterminatezza dell'oggetto del contendere
anche sotto il profilo della ammissibilita' delle prove richieste ed
autorizzabili dal G.E.;
c. in quanto, qualora il G.E., superando ogni obiezione in
ordine alla genericita' dell'atto di pignoramento presso terzi ed
alla diversita' della domanda proposta dal creditore in sede di
«accertamenti», dovesse ritenere, in base alla documentazione
prodotta ed alle eventuali altre prove ammesse, che il credito di
somme di denaro, per restituzione di «prestiti», sussiste, ed
emettere quindi ordinanza di assegnazione dello stesso, tale
ordinanza non risulterebbe espressamente impugnabile con appello, ma
solo «nelle forme e termini delle opposizioni agli atti esecutivi di
cui all'art. 617 c.p.c.», quindi con un termine estremamente ridotto
(venti giorni), e, almeno stando alla formulazione letterale
dell'art. 617 c.p.c., limitatamente a questioni di natura formale,
non inerenti la esistenza del debito, ma le sole modalita' di
svolgimento della procedura esecutiva.
Art. 617 c.p.c.: Le opposizioni relative alla regolarita' formale
del titolo esecutivo e del precetto si propongono, prima che sia
iniziata l'esecuzione, davanti al giudice indicato nell'art. 480,
terzo comma, con atto di citazione da notificarsi nel termine
perentorio di venti giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o
del precetto. Le opposizioni di cui al comma precedente che sia stato
impossibile proporre prima dell'inizio dell'esecuzione e quelle
relative alla notificazione del titolo esecutivo e del precetto e ai
singoli atti di esecuzione si propongono con ricorso giudice della
esecuzione nel termine perentorio di venti giorni dal primo atto di
esecuzione, se riguardano il titolo esecutivo o il precetto, oppure
dal giorno in cui i singoli atti furono compiuti.
La decisione sulla eventuale sospensione della ordinanza di
assegnazione, ai sensi dell'art. 617 c.p.c. - 618 c.p.c. (e sempre
nei limiti consentiti da una contestazione di natura formale),
spetterebbe sempre al medesimo giudice della esecuzione che l'ha
emessa, ed il successivo procedimento di merito si svolgerebbe in
unico grado, senza possibilita' di appello;
d. in quanto la maggior parte della giurisprudenza (e della
dottrina), come si e' detto, riconosce efficacia di titolo esecutivo
alla ordinanza di assegnazione nei confronti del terzo (cfr. Cass.
Civ. 18 marzo 2003 n. 3976), anche se molti autori sono contrari a
tale interpretazione sia perche' nel nostro ordinamento i titoli
esecutivi costituiscono un numero chiuso (ex art. 474 c.p.c.), sia
perche' l'ordinanza di assegnazione di per se' (nel vigore del regime
precedente alla riforma del 2012) era ritenuta inidonea al passaggio
in giudicato; quindi il terzo in caso di ordinanza di accertamento
del credito/assegnazione, potrebbe trovarsi esposto ad una azione
esecutiva basata sulla emanazione di un titolo esecutivo emesso nei
suoi confronti all'esito di un procedimento estremamente sommario, in
cui nella fase iniziale, molto delicata, in cui il terzo rende la
dichiarazione, non e' espressamente previsto neppure che egli rivesta
la qualita' di parte, con incertezza circa la natura (confessoria?) e
circa la piena utilizzabilita' nella successiva fase del
contraddittorio, della sua dichiarazione, resa prima che sia
necessaria l'assistenza di un difensore (atteso che il
contraddittorio si instaura solo dopo la «contestazione» della
dichiarazione gia' resa);
e. in quanto, in mancanza di previsioni circa l'efficacia
(costitutiva/di accertamento) nei confronti anche del debitore
pignorato, della ordinanza emanata ai sensi dell'art. 549 c.p.c., il
terzo pignorato sarebbe esposto ad una situazione paradossale,
potrebbe trovarsi a dover pagare la somma pignorata al creditore (in
caso di ritenuta simulazione) e a dovere a sua volta esperire una
autonoma azione di simulazione (o altra) nei confronti del debitore
principale, per ottenere lo scioglimento dal vincolo contrattuale
costituito dal preliminare di compravendita.
H) Le liti da contestazione vengono da taluno (in dottrina)
descritte come controversie che danno vita ad un procedimento
cognitivo bifasico, in cui la prima fase (necessaria) si caratterizza
per la sommarieta' della cognizione e si conclude con un'ordinanza
suscettibile di opposizione secondo le forme e nel termine perentorio
prescritto nell'art. 617 c.p.c., mentre la seconda fase (eventuale),
s'instaura solo a seguito di proposizione dell'opposizione agli atti
esecutivi avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione e consiste
in un ordinario giudizio a cognizione piena, che si conclude con una
sentenza suscettibile di ricorso straordinario per cassazione ex art.
111, comma 7, Cost.
Secondo una diffusa opinione il nuovo art. 549 c.p.c., nonostante
la nuova rubrica parli soltanto di «contestata dichiarazione del
terzo», «in realta' contiene anche nuove modalita' di accertamento
del di lui obbligo verso il debitore escusso, allorquando sorgano
contestazioni sulla sua dichiarazione» (Monteleone, in Riv. esec.
forz., n. 1/2013).
Il giudizio anche se privo di formalismi, resterebbe quindi un
«vero» giudizio cognitivo in cui l'accertamento dell'obbligo del
terzo ha rilevanza meramente processuale, attinente
all'assoggettabilita' del credito pignorato all'espropriazione
forzata, efficace nei rapporti tra creditore procedente e terzo
pignorato e, come tale, rilevante solo ai fini del procedimento in
corso, secondo la forma dell'accertamento incidentale ex lege, con
conferma dell'orientamento dottrinale secondo il quale non sarebbero
ravvisabili gli estremi della litispendenza in caso di pendenza di un
giudizio sul medesimo rapporto tra debitore e terzo e contrariamente
a quanto ritenuto dalla Cassazione Sez. Un. Civili, 13 ottobre 2008,
n. 25037 secondo la quale il giudizio di accertamento dell'obbligo
del terzo (nella disciplina previgente): «non ha rilevanza limitata
alla sola azione esecutiva, ma - anche per motivi di economia e
celerita' processuale richiesti dai principi del giusto processo «ex»
art. 111 Cost. - si conclude con una sentenza dal duplice contenuto
di accertamento: l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa
giudicata sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il
credito del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte
necessario) nei confronti del terzo pignorato; l'altro, di rilevanza
meramente processuale, attinente all'assoggettabilita' del credito
pignorato all'espropriazione forzata.
Parte dei commentatori ha ritenuto che il giudizio instaurato a
seguito della «contestazione» della dichiarazione del terzo sia stato
sostanzialmente equiparato, al giudizio di cognizione sommaria di cui
al nuovo art. 702-bis c.p.c. e, in particolare, al V comma dell'art.
702-ter c.p.c. per quanto riguarda il riferimento ai necessari
accertamenti, semplificando la struttura dell'istruzione, cfr. il V
comma dell'art. 702-ter c.p.c." il giudice, sentite le parti, omessa
ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel modo
che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione rilevanti in
relazione all'oggetto del provvedimento richiesto e provvede con
ordinanza all'accoglimento o al rigetto delle domande».
Tuttavia bisogna osservare che il possibile richiamo alla
procedura semplificata di cui all'art. 702-bis e ss c.p.c. appare
limitato alle disposizioni, molto scarne sulla istruttoria sommaria,
ma la disciplina dell'art. 702-ter c.p.c., diversamente da quella di
cui all'art. 549 c.p.c. prevede:
innanzitutto un ricorso con i requisiti di cui all'art. 125
c.p.c. enumerati nell'art. 702-bis c.p.c., tra i quali e' previsto
che debba essere determinato, nel ricorso, l'oggetto della domanda, i
fatti costitutivi e le norme di diritto poste a fondamento della
stessa, i mezzi di prova, le conclusioni,
inoltre tale procedura e' di applicazione limitata, essendo
la stessa applicabile ai soli giudizi per i quali il tribunale
ritiene applicabile una procedura sommaria, mentre «Se ritiene che le
difese svolte dalle parti richiedono un'istruzione non sommaria, il
giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l'udienza di cui
all'art. 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II»,
e ancora, tale procedura ex art. 702-bis c.p.c. si conclude
con ordinanza, ma la stessa e' espressamente dichiarata idonea a
produrre gli effetti del giudicato ed e' appellabile, ex art.
702-quater, nel termine di giorni trenta dalla comunicazione o
notifica, e nel giudizio di appello le parti possono ottenere
l'ammissione di nuovi mezzi di prova se «il collegio li ritiene
indispensabili», quindi tale procedura appare, almeno prima facie,
non in contrasto con l'art. 111 Cost., diversamente da quella
sommariamente delineata dall'art. 549 c.p.c. nuova formulazione.
I) Se si aderisce alla tesi secondo la quale la ordinanza di
assegnazione e' titolo esecutivo nei confronti del terzo, ma non e'
idonea al passaggio in giudicato, si potrebbe anche ipotizzare la
possibilita', per il terzo, una volta assoggettato alla nuova
procedura esecutiva iniziata nei suoi confronti dal creditore in
virtu' della ordinanza di accertamento/assegnazione, di esperire
opposizione alla esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c. con azione
di accertamento negativo, in caso di inesistenza/estinzione del
credito per cui vi e' stata assegnazione; tuttavia, anche in tal
caso, i diritti del terzo appaiono estremamente compressi in quanto
egli si trova esposto alla formazione di un titolo esecutivo,
efficace nei suoi confronti anche se emesso nell'ambito di un
processo in cui egli non e' parte, e attraverso una procedura che non
tutela affatto, nei suoi confronti, le garanzie difensive.
La procedura sommaria delineata dal legislatore appare meno
garantista - nei confronti del terzo pignorato - di un comune
procedimento per ingiunzione, dove la formazione del titolo esecutivo
nei confronti del debitore e' soggetta a requisiti formali, a termini
ed a garanzie ben piu' efficaci.
Oltretutto sembra che la posizione prevalente della dottrina sia
orientata nel senso di attribuire valore di cognizione seppure
sommaria, al giudizio ex art. 549 c.p.c., con conseguente incertezza
circa il successivo - effettivo e pratico - riconoscimento al terzo
della facolta' di esperire, oltre alla opposizione nelle forme e nei
limiti di cui all'art. 617 c.p.c., un autonomo giudizio di
accertamento negativo - se del caso ai sensi dell'art. 615 c.p.c. -
del suo debito nei confronti del debitore esecutato e anche del
creditore pignorante, al fine di ottenere la sospensione della
esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione o l'eventuale
rimborso (se del caso dal creditore pignorante) di quanto pagato.
L) In effetti la procedura di pignoramento presso terzi,
soprattutto nella sua nuova e piu' recente formulazione, appare come
una procedura piuttosto snella idonea a produrre in via giudiziale un
trasferimento della titolarita' di un credito vantato dal debitore
nei confronti del cd «terzo», ad uno o piu' creditori. Dal momento
che l'ordinanza di assegnazione non compare nell'art. 474 c.p.c., che
definisce il titolo esecutivo, ne' l'art. 552 e l'art. 553 c.p.c.
definiscono il provvedimento di assegnazione come titolo esecutivo,
vi sarebbero elementi testuali per escludere la natura di titolo
esecutivo nei confronti del terzo.
Argomenti sostanziali per escludere tale natura si potrebbero
trarre anche dalle norme generali che regolano la cessione del
credito, infatti il credito non puo' che essere trasferito nei limiti
in cui era posseduto dall'originario creditore (1260 e ss c.c.), e
non si comprende per quale ragione il terzo pignorato dovrebbe
sostanzialmente subire un aggravamento della propria posizione
debitoria in conseguenza della azione di un creditore al cui diritto
egli e' perfettamente estraneo ed indifferente, trovandosi esposto a
dover comunque pagare - in presenza di un titolo esecutivo di cui il
suo originario creditore non era in possesso - senza che egli possa
far valere le ragioni che avrebbe potuto far valere nei confronti del
suo creditore in un giudizio munito delle stesse garanzie di quelle
che egli avrebbe avuto se ad agire fosse stato, appunto, il suo
originario creditore.
Si potrebbe aderire alla tesi (ormai molto minoritaria) che la
ordinanza di assegnazione non ha natura di titolo esecutivo nei
confronti del terzo e che essa opera il trasferimento coattivo del
credito (una sorta di cessione pro solvendo, disposta «ope iudicis»,
con gli stessi effetti della cessione volontaria), senza pregiudizio
di alcuna delle ragioni del terzo, debitor debitoris, con la
conseguenza che il terzo potrebbe far valere ogni sua ragione ed in
particolare «tutte le eccezioni relative alla esistenza e validita'
del negozio da cui deriva il credito ceduto e quelle concernenti
l'esatto adempimento del negozio», nei successivi giudizi che il
creditore dovrebbe iniziare nei suoi confronti per ottenere il
pagamento in caso di mancato spontaneo adempimento, non costituendo
l'ordinanza di assegnazione un accertamento della esistenza,
liquidita' ed esigibilita' del credito ma solo il trasferimento del
credito nei limiti in cui esso puo' essere preteso dal cedente.
Tuttavia va detto che la giurisprudenza non sembra orientata
affatto in tal senso e, quindi, se il G.E. emanasse una ordinanza di
accertamento/assegnazione, il terzo si troverebbe comunque esposto ad
una azione esecutiva e ad una serie di conseguenze negative
immediate, con sviluppi processuali allo stato non solo
imprevedibili, ma del tutto incerte con riguardo ai rimedi posti a
presidio dei suoi diritti, salvo la scarna previsione contenuta
nell'art. 549 della sua facolta' di proporre opposizione nelle forme
e nei termini di cui all'art. 617 c.p.c. avverso la ordinanza di
assegnazione.
M) Va detto che, nel caso di specie, viste anche le
considerazioni che precedono sulla nuova procedura prevista dall'art.
549 c.p.c. in caso di «contestata dichiarazione del terzo», non
sembra a questo G.E. che si possa pervenire ad estendere la nozione
di «necessari accertamenti» ad un vero e proprio giudizio di
cognizione con la stessa ampiezza con cui era consentito
l'accertamento dell'obbligo del terzo nell'ambito della procedura
(giudizio ordinario) che si svolgeva a seguito della istanza di cui
all'art. 548 c.p.c.
L'accertamento del credito nel caso che ci occupa, a parere della
scrivente, risulta subordinato all'esperimento, con esito positivo,
di azione di simulazione (o eventuale altra azione avente ad oggetto
la nullita'/annullabilita'/inefficacia/risoluzione del contratto
preliminare di compravendita che costituisce il fondamento, almeno
formale, delle dazioni effettuate dalla Valentini S.r.l. alla CRV
Immobilare S.r.l., di cui il creditore procedente sostiene - in capo
alla Valentini S.r.l. - il diritto alla restituzione), azione che non
sembra possa essere ammessa come oggetto del giudizio sommario posto
all'esame del G.E. attraverso la procedura sommaria e i sommari
accertamenti di cui parla l'odierno art. 549 c.p.c., avuto anche
riguardo all'oggetto della domanda inizialmente proposta con l'atto
di pignoramento (iniziato per ottenere il trasferimento di un «somme
dovute in forza di contratti per compravendite immobiliari ... ed
ogni altra somma credito e/o attivita' a qualsiasi causa dovuta o
debenda»).
Qualora fosse da ritenere inammissibile, in quanto estranea alla
nuova procedura sommaria delineata dall'art. 549 c.p.c., la domanda
di accertamento della simulazione, la domanda del creditore di
accertamento dell'obbligo del terzo e di conseguente assegnazione del
credito pignorato, dovrebbe essere rigettata.
Tuttavia, anche in tal caso, si pone una questione di possibile
incostituzionalita' della nuova formulazione dell'art. 549 c.p.c., in
tal caso, in danno del creditore procedente.
In effetti, nel regime previgente, una questione di tal genere
sembra potesse essere proposta dal creditore nell'ambito del giudizio
ordinario di accertamento dell'obbligo del terzo allora previsto
dall'art. 548 c.p.c. (cfr. per es. Tribunale di Roma 17 maggio 2012
r.g. 7652/2007, in un caso di intestazione fiduciaria).
Nel vigore della precedente disciplina, in caso di dichiarazione
negativa del terzo, il creditore avrebbe potuto dare inizio ad una
procedura ordinaria di accertamento di obbligo del terzo, e proporre
nell'ambito di tale giudizio, provvisto di tutte le garanzie poste
dall'ordinamento a tutela del contraddittorio delle parti ai sensi
dell'art. 111 Cost., la domanda di accertamento della simulazione del
contratto preliminare di compravendita dissimulante - a suo dire -
una serie di prestiti per i quali eventualmente sussistesse un
diritto alla restituzione, come affermato dal creditore procedente
nella procedura che ci occupa.
Durante il corso di tale procedimento, nel vigore della
precedente disciplina degli articoli 548 e 549 c.p.c., la procedura
esecutiva di pignoramento presso terzi sarebbe rimasta sospesa fino a
sentenza definitiva (secondo la dottrina prevalente occorrendo il
passaggio in giudicato della sentenza relativa all'accertamento
dell'obbligo del terzo).
Nell'attuale procedimento per risolvere le «contestazioni»
insorte sulla dichiarazione, non e' prevista la sospensione
necessaria del processo esecutivo fino a passaggio in giudicato della
sentenza (o ordinanza) di accertamento dell'obbligo del terzo.
Quindi, se il G.E., all'esito dei sommari accertamenti, non
ritiene accertato l'obbligo del terzo e ritiene che le questioni
poste dalle parti non possano essere risolte in un giudizio sommario,
sembra che debba, sic et simpliciter, rigettare la istanza di
assegnazione, non essendo prevista la sospensione della procedura, in
attesa della definizione del giudizio eventualmente promosso dal
creditore nei confronti del terzo.
Nel caso opposto, in cui il G.E. ritenga che sia stata raggiunta
la prova dell'esistenza del credito pignorato, sembra che debba
dichiarare l'esistenza del credito e contestualmente disporre
l'assegnazione dello stesso, senza attendere il passaggio in
giudicato dell'ordinanza di accertamento (che tuttavia potrebbe
essere inidonea al passaggio in giudicato, avendo valore solo endo -
procedimentale), e neppure il termine di cui all'art. 617 c.p.c. per
l'eventuale impugnazione.
All'esito della sommaria esposizione delle questioni che si sono
poste in relazione al procedimento in esame, c'e' da chiedersi se la
«semplificazione acceleratoria» voluta dal legislatore del 2012 (e
del 2015) sia nel suo complesso conforme al dettato costituzionale e
non sia piuttosto in contrasto con i principi informatori del «giusto
processo» (art. 111 Cost.), oltre che della uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge (art. 2 Cost.) e della ragionevolezza (art. 3
Cost.).
L'applicazione di tale norma (il nuovo testo degli articoli 548 e
549 c.p.c.) e' necessaria ed imprescindibile nel procedimento «a
quo», dal momento che il G.E. deve provvedere sia sull'eventuale
ammissione dei mezzi di prova richiesti dalle parti, qualora ritenga
ammissibile la domanda di accertamento della simulazione, sia sulla
istanza di accertamento ai sensi dell'art. 549 c.p.c. sulla base
degli elementi di prova gia' acquisiti, sia sulla istanza di
assegnazione/non assegnazione del credito e conseguente
definizione/estinzione del giudizio esecutivo.
Oltretutto le previsioni in materia di procedimento civile
contenute nell'art. 1 comma 20 numeri 3 e 4 della 1egge 24 dicembre
2012, n. 228, legge di stabilita' 2012, appaiono estranee al
contenuto tipico della legge finanziaria/legge di stabilita',
trattandosi di un intervento di carattere generale e ordinamentale
che non ha attinenza diretta col bilancio statale o con la manovra
economica, ma attiene alle procedure giudiziarie ordinarie di
esecuzione del pignoramento presso terzi e di accertamento degli
obblighi del terzo, aventi rilevanza soprattutto nei rapporti
privatistici, non e' dato comprendere quali siano le previsioni che
dovrebbero giustificare tale riforma nell'ambito della programmazione
del quadro macroeconomico del Paese.
Ritenuto che il procedimento di accertamento ex art. 549 c.p.c.
ed il procedimento esecutivo vadano sospesi e gli atti rimessi alla
Corte costituzionale.
Osserva
Che sussistono seri dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'art. 1 comma 20 numeri 3 e 4 della legge 24 dicembre 2012, n.
228, legge di stabilita' 2012, ovvero dell'art. 548 e dell'art. 549
c.p.c., anche tenendo conto delle modifiche introdotte dall'art. 13,
comma 1, lettera m-ter), decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83,
convertito, con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, a
decorrere dal 21 agosto 2015 applicabili ai giudizi pendenti; in
combinato disposto con l'art. 543 c.p.c. nella parte in cui
stabiliscono le forme del nuovo procedimento per l'accertamento
dell'obbligo del terzo pignorato in caso di «contestazioni» sulla sua
dichiarazione, nell'ambito della procedura esecutiva di pignoramento
presso terzi.
Testo art. 549. (Contestata dichiarazione del terzo). Post
riforma di cui all'art. 1 comma 20 n. 4 legge 24 dicembre 2012 n. 228
«Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni, il giudice
dell'esecuzione le risolve, compiuti i necessari accertamenti, con
ordinanza. L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in
corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed
e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
Testo art. 549. (Contestata dichiarazione del terzo). Come
ulteriormente modificato dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter),
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni
dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, a decorrere dal 21 agosto 2015;
«Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni o se a seguito della
mancata dichiarazione del terzo non e' possibile l'esatta
identificazione del credito o dei beni del debitore in possesso del
terzo, il giudice dell'esecuzione, su istanza di parte, provvede con
ordinanza, compiuti i necessari accertamenti nel contraddittorio tra
le parti e con il terzo. L'ordinanza produce effetti ai fini del
procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione ed e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui
all'art. 617».
Testo art. 548 c.p.c. (Mancata dichiarazione del terzo). Post
riforma di cui all'art. 20 comma 20 n. 3 legge 24 dicembre 2012 n.
228 [Se il pignoramento riguarda i crediti di cui all'art. 545, terzo
e quarto comma, quando il terzo non compare all'udienza stabilita, il
credito pignorato, nei termini indicati dal creditore, si considera
non contestato ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione
fondata sul provvedimento di assegnazione, e il giudice provvede a
norma degli articoli 552 o 553].
Quando all'udienza il creditore dichiara di non aver ricevuto la
dichiarazione, il giudice, con ordinanza, fissa un'udienza
successiva. L'ordinanza e' notificata al terzo almeno dieci giorni
prima della nuova udienza. Se questi non compare alla nuova udienza
o, comparendo, rifiuta di fare la dichiarazione, il credito pignorato
o il possesso del bene di appartenenza del debitore, nei termini
indicati dal creditore, si considera non contestato ai fini del
procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione e il giudice provvede a norma degli articoli 552 o 553.
Il terzo puo' impugnare nelle forme e nei termini di cui all'art.
617, primo comma, l'ordinanza di assegnazione di crediti adottata a
norma del presente articolo, se prova di non averne avuto tempestiva
conoscenza per irregolarita' della notificazione o per caso fortuito
o forza maggiore.
Testo art. 548 c.p.c. ante riforma. (Mancata o contestata
dichiarazione del terzo). Se il terzo non comparisce all'udienza
stabilita o, comparendo, rifiuta di fare la dichiarazione, o se
intorno a questa sorgono contestazioni, il pretore, su istanza di
parte, provvede all'istruzione della causa a norma del libro secondo,
se essa non eccede i limiti della sua competenza; altrimenti rimette
le parti davanti al tribunale competente, assegnando loro un termine
perentorio per la costituzione. Se il terzo non fa la dichiarazione
neppure nel corso del giudizio di primo grado, puo' essere applicata
nei suoi confronti la disposizione dell'art. 232 primo comma»
e Testo art. 549 c.p.c. ante riforma. (Accertamento dell'obbligo
del terzo). Con la sentenza che definisce il giudizio di cui
all'articolo precedente, il giudice, se accerta l'esistenza del
diritto del debitore nei confronti del terzo, fissa alle parti un
termine perentorio per la prosecuzione del processo esecutivo.
La disposizione dell'art. 1 comma 20 numeri 3 e 4 della legge 24
dicembre 2012, n. 228, contenuta nella legge di stabilita', anche
tenuto conto delle ulteriori modifiche parziali introdotte con
decreto-legge 83/2015 art. 13 comma 1) lettera m-ter), si pone in
contrasto con gli articoli 2, 3, 24, primo e secondo comma, 111,
primo, secondo e sesto comma, 81 della Costituzione.
Art. 2.
La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalita', e richiede l'adempimento dei doveri
inderogabili di solidarieta' politica, economica e sociale.
Art. 3.
Tutti i cittadini hanno pari dignita' sociale e sono eguali
davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua,
di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e
sociali.
E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta' e
l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
Art. 24, commi 1 e 2
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti
e interessi legittimi.
La difesa e' diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento.
Art. 111 Cost., commi 1, 2, 6, 7
La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato
dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parita', davanti a giudice terzo e imparziale. La legge
ne assicura la ragionevole durata.
Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta'
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, e' sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di
legge.
Art. 81.
Le Camere approvano ogni anno i bilanci e il rendiconto
consuntivo presentati dal Governo.
Motivi
A) Violazione art. 111 Cost. e art. 24 Cost.
Art. 24 Cost.
1. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti e interessi legittimi. 2. La difesa e' diritto inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento.
Art. 111 Cost., comma I
«La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato
dalla legge».
Il processo deve essere «giusto» e «regolato dalla legge», e deve
essere garantita la «difesa» in ogni stato e grado del procedimento.
Nel caso in esame, il processo di accertamento dell'obbligo del
terzo (che porta alla emanazione di: «ordinanza» che «produce effetti
ai fini ... dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione») appare talmente poco «regolato dalla legge» da essere
rimesso alla elaborazione giurisprudenziale nei suoi aspetti
fondamentali.
Inoltre la difesa (anche quella tecnica) non risulta garantita al
terzo in ogni stato e grado del processo ex art. 549 c.p.c., e non e'
sufficiente il generico richiamo della legge al necessario
contraddittorio con il debitore e con il terzo, in quanto tale
espressione rimane generica e priva di riferimenti al necessario
contenuto degli atti e a tutte quelle forme processuali attraverso le
quali il contraddittorio si sostanzia, infatti le regole applicabili
e necessarie a garantire il rispetto del contraddittorio non possono
essere quelle ritenute volta per volta dal singolo magistrato, ma
devono essere quelle del «giusto processo» «regolato dalla legge».
In altre parole, non si puo' attendere che le regole del processo
e del contraddittorio vengano interamente stabilite attraverso anni
di interpretazioni giurisprudenziali, mettendo a repentaglio il
sacrosanto diritto di difesa dei cittadini, le regole del processo
debbono essere precisate dal legislatore.
Si tratta di un procedimento che astrattamente sembrerebbe dover
portare alla emanazione di un provvedimento avente valore di titolo
esecutivo nei confronti del terzo pignorato (questa sembrerebbe
essere la interpretazione dell'intenzione del legislatore quanto
all'espressione «L'ordinanza produce effetti ai fini ...
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione», anche se
il legislatore non ha previsto espressamente che tale ordinanza sia
«titolo esecutivo» o abbia «efficacia esecutiva» nei confronti del
terzo e quindi la questione rimane aperta, stante la natura tassativa
dell'elencazione prevista dall'art. 474 c.p.c. e le altre
considerazioni gia' svolte in motivazione), e che, tuttavia, non
appare regolato dalla legge neppure nelle sue linee fondamentali.
Nella precedente disciplina, il procedimento per l'accertamento
dell'obbligo del terzo in caso di dichiarazione negativa, si svolgeva
«a norma del libro secondo» del codice di procedura civile.
Con la sostituzione dell'art. 548 c.p.c. e dell'art. 549 c.p.c.
si e' previsto invece art. 549 che: «Se sulla dichiarazione sorgono
contestazioni, il giudice dell'esecuzione le risolve, compiuti i
necessari accertamenti, con ordinanza. L'ordinanza produce effetti ai
fini del procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul
provvedimento di assegnazione ed e' impugnabile nelle forme e nei
termini di cui all'art. 617.».
La procedura attraverso la quale il G.E. dovrebbe compiere «i
necessari accertamenti» non e' indicata in alcun modo dal
legislatore, il quale ha abrogato il riferimento alle norme ordinarie
previste dal libro secondo, e non ha indicato a quali diverse norme
il G.E. debba attenersi, per cui si da' ampio spazio alla creativita'
dei singoli giudici dell'esecuzione nello stabilire sia quali
accertamenti possano essere compiuti e quali no, ma anche le regole
generali e l'ambito di applicazione della nuova procedura.
In effetti, la nuova normativa non chiarisce l'ambito applicativo
della nuova disciplina e si discute se le «contestazioni» e gli
«accertamenti» possano riguardare questioni inerenti la esistenza
stessa, la esigibilita', la liquidita' del credito pignorato
(questioni di merito) o se debbano limitarsi a questioni di natura
procedurale e formale, su aspetti di dettaglio, sulla pignorabilita'
del credito, sulla esistenza di precedenti esecuzioni o sequestri
etc.
E' vero che la precedente formulazione dell'art. 548 c.p.c.
faceva riferimento sempre a «contestazione» sulla dichiarazione del
terzo, ma il contesto in cui era inserito e le diverse garanzie
procedurali apprestate per il terzo (il cui debito veniva accertato
nell'ambito di un giudizio ordinario a norma del libro secondo del
c.p.c.) facevano si' che il giudizio di accertamento dell'obbligo del
terzo instaurato a norma dell'art. 548 c.p.c. vecchio testo fosse un
vero e proprio giudizio ordinario, e potesse essere concepito come da
Cassazione Sez. Un. Civili, 13 ottobre 2008, n. 25037 secondo la
quale (nella disciplina previgente): «non ha rilevanza limitata alla
sola azione esecutiva, ma - anche per motivi di economia e celerita'
processuale richiesti dai principi del giusto processo «ex» art. 111
Cost. - si conclude con una sentenza dal duplice contenuto di
accertamento: l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa giudicata
sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il credito
del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte necessario)
nei confronti del terzo pignorato; l'altro, di rilevanza meramente
processuale, attinente all'assoggettabilita' del credito pignorato
all'espropriazione forzata.
Attualmente il legislatore sembra avere preferito una
interpretazione opposta a quella della Cassazione, ed avere istituito
un giudizio sommario avente efficacia unicamente
«endoprocedimentale», cio' fa ritenere, ad alcuni, che in tale
processo non possano trovare ingresso le questioni attinenti il
merito del credito pignorato ma solo le questioni di pura forma.
Si ricorda che la questione e' antica e risale gia' al codice di
procedura civile del 1865 nel vigore del quale, le contestazioni
sulla dichiarazione del terzo venivano distinte a seconda che fossero
di pura forma e, in quanto tali, decise dallo stesso giudice
dell'esecuzione (art. 614) ovvero di merito e, in tal caso, «rimesse
- su istanza della parte interessata - alla decisione dell'autorita'
giudiziaria che sarebbe stata competente, se il dichiarante fosse
stato citato direttamente dal proprio creditore» (art. 616
dell'abrogato codice del 1865 secondo il quale si procedeva al
giudizio di cognizione solo caso di «controversie intorno alla fatta
dichiarazione, che non siano di pura forma»).
Nel codice del 1940 (regio decreto 28 ottobre 1940, n. 1443 nella
Gazzetta Ufficiale 28 ottobre 1940) si era privilegiata la soluzione
secondo la quale tutte le questioni, sia di forma che di merito
venivano decise nelle forme del giudizio ordinario.
In effetti, per quanto attiene alla disciplina dell'accertamento
dell'obbligo del terzo, sembra che l'ordinamento nel 1865 fosse piu'
garantista ed attento di quanto non lo sia diventato all'esito della
riforma del 2012.
I. Si potrebbe ritenere che il nuovo giudizio debba svolgersi
nelle forme del processo esecutivo e che lo stesso abbia efficacia
solo nell'ambito esecutivo; come sembra voler affermare il
legislatore, ma in tal caso non si potrebbe, a meno di una violazione
evidente del diritto di difesa, e del principio del giusto processo e
del contraddittorio, estendere l'oggetto del giudizio alle «questioni
di merito» fatte valere dal terzo pignorato, o dal creditore
pignorante: come nel caso di specie, in cui, in presenza di una
dichiarazione negativa del terzo, il creditore pignorante afferma e
chiede di accertare la «simulazione» del contratto preliminare di
compravendita e la diversa natura del rapporto tra il terzo pignorato
ed il debitore esecutato.
In altre parole, secondo tale prima impostazione, la sommaria
cognizione davanti al G.E. non potrebbe riguardare altro che le
questioni di natura formale e quelle inerenti l'interpretazione della
dichiarazione del terzo, ma non potrebbe avere ad oggetto le
questioni di merito.
Tali questioni non potrebbero che restare estranee alla
cognizione del G.E., e, non potrebbero essere decise dal giudice
dell'esecuzione, il quale, in caso di dichiarazione negativa,
dovrebbe limitarsi a dichiarare l'inammissibilita' di questioni di
merito, ai sensi dell'art. 549 c.p.c. e, di conseguenza,
l'improcedibilita'/estinzione della procedura esecutiva. Seguendo
tale ricostruzione interpretativa il legislatore avrebbe scelto di
semplificare la materia, rendendo inammissibili le cause di vero e
proprio accertamento dell'obbligo del terzo, e limitando le questioni
proponibili dalle parti (contestazioni) all'ambito delle sole
questioni formali e di interpretazione della dichiarazione del terzo.
Cio' comporterebbe la lesione dei diritti del creditore
procedente, in quanto non solo la sospensione del processo esecutivo
fino al termine dell'azione di accertamento, non e' piu' prevista,
ma, in pratica, non sarebbe piu' concesso di instaurare un vero e
proprio giudizio di accertamento, ma potrebbero trovare ingresso nel
sommario giudizio esecutivo unicamente questioni di pura forma e di
mera interpretazione della dichiarazione del terzo.
II) Si potrebbe ritenere, come alcuni hanno suggerito, che il
giudizio sia un giudizio di cognizione e debba svolgersi secondo le
norme di cui agli articoli 702 e ss c.p.c. (inserito nel libro IV del
c.p.c.), ma anche tale interpretazione, sarebbe piuttosto
discutibile, avendo il legislatore abrogato il riferimento alle norme
di cui al processo ordinario (libro II del c.p.c.) ed avendo egli tra
l'altro previsto un unico mezzo di impugnazione, da esperirsi nelle
forme e nei termini di cui all'art. 617 c.p.c., mezzo ben diverso da
quello previsto dall'art. 702-quater c.p.c.
III) Si potrebbe aderire anche alla teoria secondo la quale il
procedimento si svolgerebbe in una sorta di procedura camerale, ma
che, a seguito della proposta opposizione nelle forme e nei termini
di cui all'art. 617 c.p.c., si instaurerebbe un vero e proprio
giudizio di cognizione avente ad oggetto ogni possibile questione, di
forma e di merito, come accadeva per il giudizio ordinario di
cognizione ai sensi del vecchio art. 548 c.p.c.
In ogni caso il processo di accertamento dell'obbligo del terzo,
in caso di dichiarazione «contestata» attualmente, risulta non
adeguatamente «regolato dalla legge» (come prevede l'art. 111 Cost.)
e quasi interamente rimesso alla interpretazione della
giurisprudenza, con conseguente compromissione dei diritti di difesa
dei singoli, i quali non sono posti in condizione di conoscere
preventivamente, in modo sufficientemente certo, la normativa
applicabile al processo che li riguarda.
B) Art. 111 Cost., comma II
«Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parita' ... » come si e' gia' detto nella parte
espositiva, il procedimento «sommario» delineato dall'art. 549
c.p.c., nella sua nuova formulazione:
1) non chiarisce con quali modalita' ed in quali termini e
forme il terzo pignorato diventa parte del processo (se lo diventa);
2) l'art. 543 c.p.c. non prevede che il creditore debba
indicare nel pignoramento/citazione: (come invece previsto per il
giudizio ordinario dall'art. 163 c.p.c. n. 3, 4, 5 e 7) «la
determinazione della cosa oggetto della domanda», «l'esposizione dei
fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della
domanda, con le relative conclusioni»; «l'indicazione specifica dei
mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare
dei documenti che offre in comunicazione»; requisiti la cui
essenzialita' anche in relazione a quanto previsto dall'art. 111
Cost. e' prevista - a pena di nullita' dell'atto di citazione -
dall'art. 164 c.p.c.;
3) la procedura cosi' sommariamente delineata dall'art.
549/art. 543 c.p.c. non prevede che il creditore debba
necessariamente indicare nell'atto di pignoramento presso terzi
(contenente la citazione del terzo a comparire alla udienza ai sensi
dell'art. 543 c.p.c. n. 4), in modo specifico e non generico
l'oggetto e il titolo della domanda nei confronti del terzo (e'
previsto infatti dall'art. 543 comma 2 c.p.c. n. 2 che il
pignoramento presso terzi debba contenere «l'indicazione almeno
generica, delle cose o delle somme dovute e la intimazione al terzo
di non disporne senza ordine del giudice», e non e' previsto che il
creditore debba specificare a quale titolo tali somme o cose siano
dovute),
4) prevede per il terzo un termine a comparire estremamente
ridotto (dieci giorni) e non sufficiente a precisare le sue difese in
vista di un contenzioso, in caso di dichiarazione in tutto o in parte
negativa;
5) non prevede - nella fase iniziale introdotta con l'atto di
pignoramento - che il terzo sia necessariamente assistito da un
difensore, ne' che egli possa e debba formalizzare le proprie difese
e conclusioni in una comparsa, con la necessaria assistenza tecnica,
tanto che, parte della dottrina, sottolineando come non sia possibile
proporre una semplice istanza nei confronti di un soggetto che non e'
parte processuale, ritiene altresi' necessaria la citazione in
giudizio del terzo pignorato e, dunque, il differimento dell'udienza
con termine per la chiamata (in tal modo ritenendo di evitare che il
sistema presenti profili di incostituzionalita' per violazione degli
articoli 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost.);
6) non prevede che le parti possano e debbano precisare entro
determinate scadenze e in determinate forme, le reciproche domande e
conclusioni anche istruttorie (183 VI co c.p.c.),
7) non prevede quali poteri istruttori abbia il giudice della
esecuzione nel compiere i «necessari accertamenti» finalizzati a
risolvere le «contestazioni»;
8) non prevede la possibilita' di una normale impugnazione di
merito ma solo che la ordinanza conclusiva del procedimento sia
impugnabile nelle forme e termini delle opposizioni agli atti
esecutivi di cui all'art. 617 c.p.c. Senza specificare l'ampiezza
dell'oggetto della impugnazione e se il riferimento all'art. 617
c.p.c. valga a delimitare anche l'ambito delle possibili questioni
oggetto della opposizione ovvero se essa possa estendersi
all'accertamento delle questioni di merito;
9) non chiarisce se la ordinanza conclusiva del procedimento,
in caso di ritenuto accertamento del credito e quindi di assegnazione
dello stesso, abbia o meno natura di titolo esecutivo nei confronti
del terzo (questione gia' controversa in dottrina e giurisprudenza e
che il legislatore non ha chiarito, in quanto la formula «L'ordinanza
produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione
fondata sul provvedimento di assegnazione» resta piuttosto ambigua),
e comunque non e' dato comprendere come - in un giudizio in cui il
terzo non e' parte, si possa pervenire alla emanazione di un titolo
esecutivo efficace nei suoi confronti;
10) non chiarisce se l'ordinanza abbia efficacia di'
accertamento di merito anche nei confronti del debitore.
La mancanza delle normali garanzie del contraddittorio - non
risolta dal generico riferimento dell'art. 549 c.p.c. alla
instaurazione del contraddittorio tra le parti, completamente priva
di riferimenti alle modalita' con cui il contraddittorio debba essere
garantito, e quindi il mancato rispetto della norma fondamentale
riferita al giusto processo regolato dalla legge - appare piuttosto
evidente per quanto riguarda il terzo pignorato.
Non va pero' trascurato di considerare, anche, che la incertezza
sulle regole di questo nuovo procedimento, riguarda anche le altre
parti ed in particolare il creditore procedente.
In un caso come quello in esame, infatti, non e' chiaro se il
creditore possa proporre, nell'ambito del procedimento ex art. 549
c.p.c., la domanda di accertamento della simulazione del contratto
preliminare e la esistenza del negozio dissimulato (il prestito o i
prestiti, come affermato dal creditore), anzi, tale domanda
sembrerebbe non consentita dall'attuale sistema, in quanto la
procedura sommaria delineata dal nuovo art. 549 c.p.c., efficace solo
nell'ambito del procedimento di esecuzione in corso, sembra limitata
alla decisione sulle questioni di natura puramente formale e non
estesa alle decisioni di merito.
Inoltre, se il G.E. dovesse ritenere non accertato il credito
nell'ambito della procedura sommaria prevista dall'art. 549 c.p.c.,
la legge non prevede che il processo esecutivo sia automaticamente
sospeso in attesa di una decisione avente efficacia di giudicato
sulle questioni sollevate.
Nel corso delle fasi dell'eventuale giudizio di cognizione
instaurato con impugnazione della ordinanza conclusiva della sommaria
procedura di cui all'art. 549 c.p.c. (comunque tale giudizio debba
svolgersi), non e' piu' prevista la necessaria sospensione del
processo esecutivo, con la conseguenza che, in caso di diniego della
ordinanza di assegnazione, il processo di esecuzione debba
(probabilmente ) estinguersi (vi e' incertezza anche su questo).
C) Art. 111, commi 6 e 7.
6. Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
7. Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta'
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, e' sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di
legge.
Il provvedimento di cui all'art. 549 c.p.c. non sarebbe
adeguatamente motivato, stante l'obiettiva incertezza del quadro
normativo in cui e' inserito.
Il procedimento sommario di cui all'art. 549 c.p.c. si conclude
con «ordinanza» e non e' stato chiarito dal legislatore se tale
ordinanza abbia o meno natura di sentenza e se possa essere impugnata
per Cassazione, con conseguente possibile compromissione dei diritti
sia del terzo che del creditore, a causa dell'incertezza circa la
normativa applicabile al processo.
D) Violazione articoli 2 e 3 Cost.
Gli articoli 2 e 3 risultano violati in relazione al mancato
rispetto dei diritti inviolabili dell'uomo e del cittadino riferita
ai principi del giusto processo individuati dall'art. 111 Cost. In
effetti la nuova procedura introdotta dalla legge di stabilita'
(Finanziaria 2013) viola l'art. 2 della Carta costituzionale in
quanto, violando il diritto alla difesa di cui all'art. 24 Cost., e
al «giusto processo» di cui all'art. 111 Cost., lede diritti
fondamentali della persona.
La violazione dell'art. 3 della Carta costituzionale - principio
di uguaglianza e di ragionevolezza - risulta dalla circostanza che
situazioni uguali vengono disciplinate in modo diverso in
considerazione di interessi estranei alle situazioni disciplinate e
non altrettanto meritevoli di tutela.
Si prenda ad esempio la situazione ordinaria di un creditore che
agisca in giudizio nei confronti del proprio debitore per ottenere il
soddisfacimento del suo credito, ebbene tale creditore dovra'
pervenire al conseguimento di una sentenza, o provvedimento ordinario
(ad es., di regola, un decreto ingiuntivo) costituente «titolo
esecutivo» nei modi del processo ordinario.
Quindi il primo debitore risulta tutelato da un processo
ordinario/normale.
Nel caso in cui invece, ad agire fosse il creditore del
creditore, munito di titolo giudiziale nei confronti del suo
debitore, il creditore del creditore potra' ottenere un titolo
giudiziale (esecutivo, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza
sinora prevalente) nei confronti del debitore del suo debitore
(debitor debitoris - terzo pignorato), senza che questi abbia diritto
alle garanzie di un processo ordinario, ma tramite una procedura
talmente sommaria ed indeterminata da essere del tutto priva delle
garanzie fondamentali previste dalla legge.
Quindi il terzo pignorato (debitor debitoris) non risulta
tutelato da un processo ordinario/normale (conforme all'art. 111
Cost.) ma esposto alle conseguenze di' una procedura
super-accelerata, priva delle garanzie del contraddittorio,
indefinita quanto ai limiti dei poteri del Giudice, ai mezzi di
impugnazione, alla efficacia del provvedimento che la definisce.
Il terzo pignorato e' un debitore qualunque, ma risulta meno
tutelato di altri, solo in considerazione del fatto che il creditore
che agisce nei suoi confronti (pur non essendo creditore nei suoi
confronti) abbia gia' ottenuto in precedenza un titolo esecutivo nei
confronti di un diverso soggetto, al quale il terzo pignorato e', o
potrebbe essere, collegato da un rapporto obbligatorio, ancora non
oggetto di accertamento giudiziale (definitivo ed esecutivo nei suoi
confronti).
Ne risulta con evidenza che due debitori, in situazioni identiche
con riferimento al loro debito (ancora non accertato in
giudizio/privo di titolo esecutivo), possono trovarsi in situazioni
di tutela giudiziale molto differenziata solo in considerazione del
fatto che uno dei loro creditori sia a sua volta debitore di un altro
soggetto, il quale possa agire e agisca esecutivamente (in quanto
munito di titolo esecutivo nei confronti del suo debitore) con
pignoramento presso il terzo.
In ipotesi identiche le modalita' di accertamento del credito e
di formazione giudiziale di' un titolo esecutivo risultano
eccessivamente differenziate e solo in considerazione di un
ingiustificato e generalizzato favore per i creditori gia' muniti di
titolo esecutivo (essendo rimaste tali le procedure ordinarie/normali
di accertamento dei crediti), i quali possono ottenere un ulteriore
titolo esecutivo nei confronti di un soggetto estraneo (il
terzo/debitor debitoris), con una procedura che definire poco
garantista sembra quasi un eufemismo.
A tale principio di uguaglianza e ragionevolezza sembra invece
ispirato il codice di procedura civile del 1865 nel vigore del quale,
le contestazioni sulla dichiarazione del terzo venivano distinte
esplicitamente, a seconda che fossero di pura forma e, in quanto
tali, decise dallo stesso giudice dell'esecuzione (art. 614) ovvero
di merito («controversie intorno alla fatta dichiarazione, che non
siano di pura forma») e, in tal caso, «rimesse - su istanza della
parte interessata - alla decisione dell'autorita' giudiziaria che
sarebbe stata competente, se il dichiarante fosse stato citato
direttamente dal proprio creditore».
In effetti non e' dato comprendere con quale ragionevolezza e per
quale motivo il terzo pignorato, nella attuale disciplina, debba
subire una serie di conseguenze negative (compromissione dei suoi
diritti di difesa, formazione anticipata del titolo esecutivo nei
suoi confronti, inopponibilita' di questioni che avrebbe potuto
proporre nei confronti del suo creditore) in virtu' di circostanze
del tutto estranee al suo rapporto col suo creditore, e al di fuori
dei limiti previsti dalle norme generali del codice civile relative
alla cessione del credito (in base alle quali il credito non puo' che
essere trasferito nei limiti in cui era posseduto dall'originario
creditore articoli 1260 e ss c.c.).
E) Art. 81 Cost.
Da ultimo si osserva che gli articoli in questione sono stati
inseriti nella cd legge di stabilita', senza che ricorrano apparenti
presupposti, infatti non si tratta di norme che incidono sul bilancio
dello Stato e sulla programmazione economica, ma di norme che
attengono strettamente alla regolamentazione dei diritti processuali
delle parti coinvolte nei processi esecutivi presso terzi.
Conclusioni.
In definitiva si ritiene che la disposizione dell'art. 1 comma 20
numeri 3 e 4 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, contenuta nella
legge di stabilita', anche nella formulazione successiva alle
modifiche introdotte dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter),
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, come introdotto dalla legge 6
agosto 2015, n. 132, di conversione a decorrere dal 21 agosto 2015,
possa risultare in contrasto con gli articoli 2, 3, 24, primo e
secondo comma, 111, primo, secondo e sesto comma, 81 della
Costituzione, in quanto:
abroga il procedimento per accertamento dell'obbligo del
terzo (che si svolgeva nelle forme ordinarie, a norma del libro
secondo del c.p.c.) e la sospensione necessaria del processo
esecutivo, e sostituisce il procedimento di accertamento dell'obbligo
del terzo con una procedura non sufficientemente regolata dalla legge
(art. 111 Cost. «il giusto processo regolato dalla legge») e rimessa,
quasi completamente, alla interpretazione dell'autorita' giudiziaria;
tale procedura, nelle poche scarne norme esistenti, non
prevede le adeguate garanzie difensive insite nella nozione di
«contraddittorio» nei confronti del terzo pignorato (il quale e' -
appunto - «terzo» nel processo esecutivo), in contrasto con l'art.
111 Cost. «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti,
in condizioni di parita'» e l'art. 24 Cost., che prevede
l'inviolabilita' del diritto di difesa; - tale procedura, qualora
fosse ritenuta sufficientemente delineata dal legislatore, si
porrebbe in contrasto con l'art. 3 Cost., principio di uguaglianza e
di ragionevolezza, in quanto:
da un lato finisce col creare un diverso trattamento di
fattispecie uguali relativamente alle modalita' di accertamento del
credito e di formazione giudiziale di un titolo esecutivo
(differenziate solo in considerazione di un ingiustificato e
generalizzato favore per i creditori gia' muniti di titolo esecutivo,
i quali possono ottenere un ulteriore titolo esecutivo nei confronti
di un soggetto estraneo, il terzo/debitor debitoris, con una
procedura estremamente accelerata e molto poco garantista), ovvero,
dall'altro, qualora si dovesse ritenere che la nuova
procedura debba applicarsi solo alle questioni di natura «formale» e
non al merito, relativamente all'accertamento del debito del terzo
pignorato, creerebbe un ingiustificato danno per lo stesso creditore,
il quale non avrebbe piu' alcuno strumento per promuovere un giudizio
di merito, incidentale alla procedura esecutiva, di accertamento
dell'obbligo del terzo, non essendo (oltretutto) piu' prevista la
sospensione necessaria del processo esecutivo;
tale procedura e' stata introdotta con una legge di bilancio
e programmazione economica, apparentemente estranea al tema trattato.
La questione e' rilevante ai fini della decisione sulla
ammissione dei mezzi di prova richiesti dalle parti e sulla decisione
delle questioni poste dalle parti nell'ambito del procedimento, ex
articoli 543/548/549 c.p.c., nuova formulazione che non appaiono
suscettibili di una interpretazione conforme a Costituzione, nonche'
in ordine alla emissione della ordinanza di assegnazione ovvero di
estinzione della procedura per esito negativo/dichiarazione negativa,
nonche' per l'eventuale sospensione/non sospensione, della
esecuzione, nel corso del giudizio di accertamento dell'obbligo del
terzo.